绩效考核的合理性是调岗调薪或解除合同的关键 案例1 考核不合格调岗调薪争议案 【案情介绍】 2007年2月，张先生和苏州某公司签订了一份为期两年的劳动合同，合同约定，张先生的工作岗位为总经理助理，月薪8000元，主要职责是协助总经理处理公司日常事务，沟通协调各部门工作。2007年5月，公司突然将张先生调至总务部，岗位为行政助理，月薪2800元。张先生接到公司调令后，非常吃惊与气愤，于是找人事经理问个究竟，人事部的回答是张先生经考核不能胜任总经理助理职位，所以将其调整岗位为行政助理。张先生认为公司的做法没有理由，擅自将其调到行政助理一职，侵害了其权益，在谈判不成的情况下，张先生将公司告上仲裁庭，请求继续履行原合同，并按原工资标准8000元支付工资。 【问题讨论】 1、 公司是否有权力单方面调整员工的工作岗位？ 2、 对员工考核的方法是否必须予以充分释明以确保其有足够的客观性？ 3、 本案调岗是否合理？ 【律师点评】 一、企业是否可以单方面进行调岗调薪。 工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确定，就对双方产生约束力。根据《劳动合同法》第三十五条明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。因此，合同任何一方提出调整岗位或调整薪酬，都要和对方协商一致，经协商后确定的新的岗位或薪酬，对双方产生效力。那么，作为用人单位，企业是否可以单方面对员工进行调岗调薪呢？答案是肯定的。根据《劳动合同法》第四十条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作岗位的，用人单位可以解除劳动合同”。因此，对于考核不能胜任工作的劳动者，用人单位是可以调整其工作岗位的。 二、用人单位对员工调岗调薪必须能够举证证明其具有充分的合理性。 如果公司不能有充足的证据证明对员工的调岗调薪是合理的，则双方仍应按原劳动合同履行。如何才能证明其合理性，就要看对员工考核的方法是否充分释明以确保其有足够的客观性。要使考核具有客观性，首先，要有合理的详细的职责说明书，要让员工知道干什么，怎么干，干到什么程度才是符合工作要求的；其次，要有以量化、细化、外化的标准予以考核的方法，无法量化的主观评估则难以被司法部门采纳；第三、考核结果必须是书面化的有效证据，最好有被考核者签字确认。当然，只要考核的方法是公平合理的，考核的结果是客观公正的，即使没有员工的签字，也会成为调岗调薪的合理性的有效证据。 三、对本案的分析 结合本案，虽然公司在对张先生调岗之前没有与其进行沟通协商，就将其调到新的岗位，考虑到企业的用工自主权，公司是可以单方面对张先生调整岗位和薪酬的，但是甲公司在调岗调薪的同时，应该有充分的证据证明其这样的做法是合法合理的，即要有合理的考核方法和考核结果。张先生原来的岗位是总经理助理，月薪8000元，属于公司的中层管理人员，协助总经理负责整个公司的总体运营。现在公司未与张先生本人同意，将其调任行政助理一职，月薪降至2800元，仅为原来的35％，且行政助理的主要工作实质上是负责公司的档案管理，与张先生原来的总经理助理工作的性质完全不同。甲公司认为张先生不能胜任总经理助理工作，就应该有合理的考核方法和考核结果来证明，但是甲公司既没有相应的规章制度对总经理助理岗位的具体职责进行描述，也没有相应的考评制度与标准，更没有调岗调薪程序性的规定，无法证明其对张先生调岗调薪的充分合理性，因此，劳动仲裁裁决继续履行原合同，恢复张某原工资8000元。 【建议对策】 1、注意绩效考核的合理性问题。关于试用期不合格解除合同、不胜任工作调整工作岗位和不胜任工作解除合同，都涉及到绩效考核的合理性问题。鉴于合同解除和调岗的风险性，公司应在做好充足的准备时才可做出调岗和解除行动。一要有明确的考核标准，即有细化的岗位职责说明书或成文的考核标准等；二要有合理的考核方法，一般对普通员工的考核，不可仅仅以公司部门主管的评价就定案。一般对员工的考核可以从以下多个方面来考评： （1）员工的上级主管评价考核，（2）人力资源部们的评价考核，（3）同一部门同事的评价考核，（4）自我的评价考核，（5）下级的评价考核或客户的评价考核等。将以上多项考核结果汇总，就会得到一个平均的客观的量化评估，那这样就会更具客观性。 2、注意考核结果证据的固定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。包括调岗调薪的考核、解除合同的相关证据都要事先固定下来。其中包括：绩效考核的岗位职责说明书，员工要签字或公司明示（已清楚自己的职责）；绩效考核的方法和结果（包括原始数据）；与考核有关的公司绩效管理标准或考核办法（员工签字同意或民主程序通过的）等。 3、如何通过考核将调岗调薪更趋合理化。首先，在劳动合同条款中增加调岗、调薪的弹性条款，将调岗行为从“合同变更”变为“合同履行”。如“甲方（用人单位）可以根据生产和工作需要及乙方（劳动者）的身体状况、工作能力和表现升降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。其次，制定明确的各岗位职责和技能要求，制定合理的绩效考核办法和详尽的调岗制度。第三，企业的规章制度中最好也要明确调岗、调薪相应的条件。第四，做好绩效考核的规范化和持久性，使绩效考核成为企业管理流程的一部分。 案例2 末位淘汰解除合同争议案 【案情介绍】 2007年1月1日，戴某与福建某地方银行签订为期5年的劳动合同。2008年7月，该银行采用投票记分、末位淘汰的方式进行裁减职员，经投票，戴某被列入淘汰名单上报宁德市分行。后宁德市分行以“裁员增效精减分流”为由下达了《关于解除戴某劳动合同的通知》和《关于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某心生不平，认为自己与银行的劳动合同未到期，银行以末位淘汰来提前解除劳动是违法解除，应当支付赔偿金。而银行认为解除戴某的劳动合同是依照银行的规章制度（末位淘汰制）执行，戴某工作业绩不好，与同事也不能很好协作，经员工投票，将处于末位的戴某淘汰，予以解除劳动合同是合法合理的，不应当承担什么责任。 【问题讨论】 1. “末位淘汰制”是否符合《劳动合同法》的规定？ 2. 宁德市分行下发的解除劳动合同通知书是否有效？ 【律师点评】 一、“末位淘汰”有违劳动合同法的规定 所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其具体目标和企业战略，结合各个具体职位的实际情况，制定的绩效考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核。末位淘汰制度，就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。用人单位在不具备法定许可解除的情形时和具备法定不得解除的情形时，都无权提前解除劳动合同。末位淘汰制作为企业的规章制度，其制定和实行必须遵守《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。考核处于末位的员工未必就是不胜任工作。根据《劳动合同法》第四十条第二款解除员工，也不是处于末位的员工就可以直接解除的，即使他不胜任工作，还要经过经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。如果没有达到《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条法定的劳动合同解除理由，用人单位就不得以此为理由解除其劳动合同，否则就侵犯了劳动者的劳动权。 二、宁德市分行下发的解除劳动合同通知书是无效的 银行以末位淘汰来考核银行员工并不是不可以的。一方面可根据绩效考核在绩效奖金上予以体现，达到奖勤罚懒；另一方面，如果按照银行的规定末位淘汰考核确属于不胜任工作的，首先要对他进行调岗或培训，然后再考核还是不胜胜任工作的，才可解除劳动合同。就此案来看，戴某与福建某地方银行签订劳动合同，合同方主体是地方银行，而给戴某下发解除劳动合同通知书的是地方银行的上级银行（宁德市分行），其解除合同的主体不失格。况且按照《劳动合同法》第四十条第二款规定也缺少相关流程和环节，故该案解除是无效的。 【建议对策】 　　1、作为企业的管理者想要利用末位淘汰制度提高效益来考核员工，必须应注意以下几点：（1）企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序，即征求全体职工或职工代表的意见，与职工代表或工会审议确定；（2）建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序，使这种考核必须具有客观公正性；（3）用薪酬管理的方式，通过合理的薪酬体系设计，配合末位淘汰制来激发员工的工作积极性； 2、对于绩效考核不佳的员工，根据《劳动合同法》第四十条第二款规定，可以采取调整工作岗位或进行培训，经调整工作岗位或培训，经考核仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。但在劳动者符合《劳动合同法》第四十二条所规定的禁止解除劳动合同的法定情形时，用人单位不得以末位淘汰为理由来解除劳动合同。 毕振洲律师 上海江三角律师事务所苏州分所主任、资深律师、劳动法培训师. “劳动法苑”和“人力资源” 期刊特约攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，“第八届中国经济学家论坛特邀嘉宾。1996年获得律师资格， 2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业，曾在山东、上海执业多年。著作：参与编写《论剑》、《劳动合同法HR应用指南》， 正在主编《企业留人法律实务》。