山东鼎杰律师事务所 陈杰 内容摘要: 黑白合同问题是工程招投标以及合同签订过程中的一个非常常见的问题，笔者在办理案件及为施工企业或者项目业主担任法律顾问工作过程中，越来越感觉到大家对于黑白合同的认识还是不那么深刻甚至于就没有一个清晰地概念。如果双方或多方一旦发生纠纷，因为黑白合同问题所引起的法律后果将十分严重，所带来的损失将十分巨大。因此，笔者将黑白合同的结算问题提出来作细致的深入探讨，以期能够给朋友们真正的带来帮助。 关键词：黑白合同 结算 在施工合同签订过程中及前后，为绕开政府强制招标、强制备案管理，发包人和承包人往往签订多份内容不一致的合同，这些合同被称为“黑白合同”，或“阴阳合同”。最高院《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。工程实践当中，“白合同”指经招投标签订的并备案的合同，即“备案的中标合同”。“黑合同”指未经招投标签订的且未备案的合同。该合同往往是承发包双方实际履行的合同，该合同可能有多份。 黑白合同问题主要影响价款结算，而不涉及合同有效无效问题。“黑合同”不一定无效，比如不属于强制招标范围的工程未经招标签订的合同。在实务中，有关黑白合同的结算有以下几种情形： 一、备案合同与中标合同实质内容背离的以中标合同为准。 白合同一般在招标管理部门备案，但是否经过招标备案并非认定合同的唯一依据。对此，《最高院新观点》认为，备案是招投标管理措施，只是认定合同的参考因素之一，“备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。”此外，招标管理以外的备案，如工商备案，与认定白合同无关。 白合同限于确实存在招投标活动，根据招投标结果由招标人与投标人签订的合同。《山东高院观点》认为，为了办理建设手续或为应付检查，未进行实质意义的招投标活动而编造的，当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“中标合同”不属于白合同，不能作为价款结算的依据。 二、中标后为完成工程所签的补充协议可作为结算的依据。 签订白合同后，双方对于白合同中内容之未约定或许进一步的作出约定的部分所签订的补充协议，是可以作为结算依据的。前提是该补充协议的实质性内容不背离白合同，如果该补充协议的约定内容背离了白合同的约定，则该补充协议不得作为结算的依据。因此，补充协议是否背离白合同约定的实质性内容便是判断其是否可以作为结算依据的客观标准。 施工合同履行期长，不确定性多的特点决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行。《最高院新观点》认为：“不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、细化、修订，只能一份合同履行到底”。通过招投标签订的施工合同“都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能全面实际履行”。而这种对于主合同的进一步补充或者细化不应当视为对于白合同实质性内容的背离。笔者认为，以下为完成工程而签订的补充协议，显然没有背离白合同实质性内容，可以作为结算的依据： 第一，按照白合同约定进行的调整，如工程变更、价款调整、经济索赔、工期顺延、质量反索赔、工程签证； 第二，按照法律规定进行的调整，如不可抗力、情事变更。“当事人确因不可抗力或情势重大变更，而有变更合同的必要时，应当允许当事人变更合同。若在此情形下仍固守《招标投标法》第46条的规定，对于合同双方当事人过于严酷。” 第三，为完成工程所需的合同变更，如双方就额外工程、加速施工等达成的补充协议。 以上为完成工程所需，变更中标合同所签订的补充协议，最好能到原招投标管理部门进行备案。但即使未进行招标备案，仍应当认定有效。 在签订白合同后，承包人原则上不会同意签订对己方不利的补充合同。如需签订对己方有利的补充合同，应该在该补充合同中说明签订该合同的详细原因，系为完成工程所需，避免发包人反悔要求按照白合同进行结算。 a）如存在背离中标合同实质性内容的标后合同，则应按中标合同进行结算。 《招标投标法》明确规定了这一原则，该法第46条规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。这里的两个“不得”均是对招投标过程中的以及之后签约行为的规范，不涉及招标之前。凡事经过招投标的工程，无论是否属于必须招标的范围，只要招标开始后出现白合同和黑合同的，均应适用这一规则。 何谓“实质性内容不一致”，法律并未规定。但从工程合同的实际情况判断，实质性内容应当是指工程价款、工程质量和工程期限。当事人如果实在经过协商后在上述三个内容之外对合同进行了适当的调整和修改，都不是对于利益的重大调整，也就不会涉及到合同效力的问题。反过来理解，是不是涉及到工程价款、工程质量和工程期限这三个实质性内容的变化都意味着实质性内容的背离，从而导致合同无效呢？ 对此我们也可以参照一下江苏高院的观点，江苏高院认为，对于“实质性内容不一致”可以从两个方面考虑：一是看实质性内容变化是否有利于工程质量。如果招投标并签订的合同要求工程质量为合格，而签订合同后要求工程质量达到优良，必然相应提高工程价款，符合权利义务相一致原则，对其他投标人也无利益影响，应认定有效；而是看工程价款的变化是否超过备案合同的1/3以上。招投标时，一般承包范围、工程量大致已定，即使发生变动，工程价款应不会大起大落。如果变化很大，应当重新招标并备案，否则应以未备案而认定为黑合同。 三、标前合同和中标合同相矛盾的，应按照实际履行的结算。 关于黑白合同的签订时间问题，并不因二者签订的时间先后而判断是否构成黑白合同，只要二者的实质性内容不一致，就会构成黑白合同。按照最高院的观点，只要构成黑白合同，就应当按照白合同进行结算。司法实践中就是这样认定，好像这个问题探讨的意义不是太大。但根据笔者长期以来对于黑白合同问题的研究，个人认为，对于黑白合同的结算问题还是要将黑合同区分为标前合同和标后合同。因为虽然《招标投标法》第43条及第46条均对招标过程中及之后签约行为进行了规范，也就是一次性投标，不得进行合同谈判，也就不会涉及到签订背离中标合同的实质性内容的合同问题。但在实践中，招标前签订的黑合同与招标后签订的中标合同不一致的问题大量存在，这恰恰又不是《招投标法》第43条及第46 条规则范围内所解决的问题。所以，笔者认为对此问题进行探讨实属必要。 对于必须招标的工程，招标前签订的合同与中标合同往往是有重大偏离的，也就是说会在实质性内容上出现不一致的地方。对于这种情况毫无疑问，按照招投标法，两合同都是无效的。但如何结算就是问题，笔者认为按照实际履行的合同结算比较妥当。为什么呢？因为先行签订黑合同然后招标的行为本身已经不是规避中标合同而是虚假招标。招标前先行签订的黑合同，如果工程本身属于必须招标的范围，因先签订黑合同后走招标程序并确定签订黑合同的承包人中标并与之签订白合同，是典型的串通投标、虚假招标行为，所以黑白合同均无效。那么，在两份合同均无效的情况下，硬性规定按照白合同结算已无必要。应该按照实际履行的合同结算，或者也可以按照承包人主张的约定的计价方式结算。 对于非必须招标的工程，招标前签订的合同和招标后签订的合同均为有效，二者不一致的，按中标合同进行解释。为什么呢，因为中标后签订的合同实际上是对标前合同的变更，既然有效，那当然应当按照中标合同进行解释。 四、在未签订中标合同且存在多份合同的情形下，按照实际履行的结算较为合适。 按照工程是否必须招投标，可区分为必须招标而未招标情形下签订了多份合同和非必须招标且实际未招标情形下签订的多份合同两种情况。 对于工程必须招标而未招标而签订有多份合同的情形，此种情况下多份合同均因违反招投标法的强制性规定而无效，按照实际履行的合同结算较为合适。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第11条规定：“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，………未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。”关于多份黑合同如何结算，《最高院新观点》认为应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。 无论是依据白合同还是黑合同，如果双方已然签订结算书则应按照结算书结算。 在现实的工程实践当中经常存在一种情况就是，工程承发包双方签订了一份白合同，后来又签订一份变更工程价款和计价方式的黑合同。双方实际履行的也是黑合同并且在结算审核单上签字盖章，但一方发现按黑合同结算对己方不利，于是向法院起诉请求确认黑合同无效，要求按备案的白合同结算。这种情况下，双方就工程价款的最终结算已经达成一致意见并签署结算确认书，该确认书并不违反法律规定，应确认其效力。 黑白合同问题已经是在工程实践当中困扰工程承发包双方尤其是承包方的法律难点，笔者希望通过研究后发表的一点拙见能对大家有所帮助。